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Keine Amtsermittlung durch den Gutachter

Ein schon etwas älteres Video aus meiner Reihe „Lies, Richter lies!“ bringt auf den Punkt, was trotzdem viele Richter falsch machen: Keine Amtsermittlung durch den Gutachter.

Das Gesetz und die Rechtsprechung

 

§26 FamFG lautet:

Das Gericht hat von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen.

Leider meinen viele Richter, dass mit der Beauftragung eines Sachverständigen zur Ermittlung der Erziehungsfähigkeit diese Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erfolgen würde. Zwar hat der BGH in seiner Entscheidung XII ZB 68/09 bereits deutlich gemacht, dass ein Gutachten, bei dem die Anknüpfungstatsachen nicht durch das Gericht geklärt wurden, nicht verwendet werden darf, worauf ich in diesem Video hinwies. Doch wird diese Entscheidung von vielen Richtern nicht zur Gänze gelesen und umgesetzt. In die gleiche Schiene ging ja das Bundesverfassungsgericht, als es darauf hinwies, dass ohne gesicherte Ermittlungsgrundlage keine Entziehung der elterlichen Sorge erfolgen könne. Und trotzdem musste sich das OLG Mümchen, Familiensenate, in vielen Fällen mit dieser Problematik auseinandersetzen.

OLG München: Keine Amtsermittlung durch den Gutachter

Trotz des recht eindeutigen Gesetzeswortlautes und der eindeutigen Rechtsprechung von BVerfG und BGH musste sich also das OLG München, Familiensenate Augsburg mit eben jener Frage im Rahmen eines orbiter dictum auseinandersetzen.

Der Senat hatte bereits mit Beschluss vom im einstweiligen Anordnungsverfahren ausgeführt, dass er davon ausgeht, dass vorläufig das Ergebnis des damals bereits beauftragten Sachverständigen abzuwarten sei. Seither ist mehr als 1 Jahr vergangen. Das Familiengericht wird gehalten sein, den Sachverständigen zur schnellstmöglichen Durchführung der Begutachtung anzuhalten. Zugleich und parallel hierzu wird das Amtsgericht unverzüglich u.a. die weiteren nach 26 FamFG von Amts wegen erforderlichen umfangreichen Ermittlungen – insbesondere die Anhörung der Zeugen für den vorliegenden Einzelfall – durchzuführen haben. Insbesondere auch die Anlage von Zweitakten bzw. Drittakten dürfte zwingend geboten sein, um alle möglichen und notwendigen Maßnahmen durch Durchsetzung des Beschleunigungsgebotes effektiv zu ergreifen. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die nach 26 FamFG dem Gericht obliegende Verpflichtung nicht allein auf den Sachverständigen delegiert werden kann.

(OLG München Familiensenate Augsburg, 30 UF  232/15  und andere)

 

Wichtig ist hier die Aussage, dass Zeugenvernehmungen parallel durchzuführen sind (bzw. eigentlich noch besser vor der Beauftragung eines Sachverständigen) und dass eben keine Amtsermittlung durch den Gutachter erfolgen kann, da damit die dem gesetzlichen Richter obliegende Verpflichtung auf einen Dritten übertragen würde. Wir wissen alle, dass faktisch oft der Gutachter den Beschluss/das Urteil spricht, weil seine Ausführungen richtungsweisend für den Richter sind. Umso wichtiger ist es eben darauf zu drängen, dass Beweisaufnahmen zuerst durchgeführt werden, um ins noch ungeschriebene Gutachten aufgenommen zu werden.

 

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